【裁判要点】

合同约定向第三人给付的条款，第三人可分别基于合同请求权和侵权请求权主张其权利。就合同请求权而言，应根据合同主体的意思表示来判断其是否构成债务承担或履行承担。若合同主体明确了承担债务的意思表示，则该条款属于债务承担；若合同主体仅就合同的履行方式予以约定，则应认定为履行承担。对于合同内容约定不明确的，法院应依据合同目的、合同内容等探究合同主体的真实意思表示，在仍不可确定的情况下应推定为履行承担。就侵权请求权而言，第三人所享有的履行利益属于纯粹经济损失。基于确定性原则，因故意所致的纯粹经济损失应予赔偿。因过失所致的纯粹经济损失，根据当事人之间关系的紧密性予以区分：当行为人与受害人之间并非直接关系时，纯粹经济损失不予赔偿；当行为人与受害人之间无区隔时，则纯粹经济损失的赔偿根据行为人注意义务的履行情况来确定。

【相关法条】

《中华人民共和国合同法》第六十四条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

《中华人民共和国合同法》第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

【案件索引】

二审：上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终5523号（2018年6月13日）

【基本案情】

上诉人（原审被告）汪某、穆某上诉请求，撤销一审判决第四项，依法改判汪某、穆某不承担连带清偿责任。事实和理由：一是上诉人与被上诉人从未约定过将50万元支付给李某，仅仅在购房合同中，按照唐某的指示，将50万元房款汇至李某账户，但之后又应唐某的要求变更了合同约定，将房款汇至唐某账户。二是本案案由为民间借贷，上诉人与被上诉人唐某之间并非借贷关系，是房屋买卖关系。三是上诉人已经按约履行了付款义务，故上诉人并不存在违约情形。

被上诉人（原审原告）李某辩称，不同意上诉请求，上诉人系债务承担，应承担未向被上诉人支付尾款的违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。

被上诉人（原审被告）唐某未答辩。

法院经审理查明：2013年8月10日，唐某出具借条，载明唐某向李某借款人民币300万元整，定于2014年8月11日归还。因到期后唐某未归还借款，故李某与唐某签订借款抵押合同，并办理了房屋抵押登记。2015年7月9日，唐某出具还款承诺书，对双方借款再次予以确认。2015年8月6日，李某与唐某签订和解协议，约定唐某将出售抵押房产等。

2015年11月20日，因汪某、穆某购买抵押房产，唐某（作为甲方）、汪某和穆某（作为乙方）于李某在场下签订了《房地产买卖合同之补充协议》一（以下简称《补充协议一》），约定房屋价款分两次付清，其中首付款350万元与第二笔转让款160万元中的110万元由汪某、穆某支付给唐某，第二笔转让款中剩余的50万元根据唐某的要求直接打入李某的个人账户。2016年1月3日，唐某（作为甲方）、汪某、穆某（作为乙方）签订了《房地产买卖合同之补充协议》二（以下简称《补充协议二》），约定前述房屋尾款50万元支付到唐某账户，并由唐某出具收款收据给汪某、穆某。汪某后分别转账给唐某110万元和50万元。

现李某起诉至法院要求唐某偿还借款及相应利息、违约金、律师代理费共计80余万元，同时要求汪某、穆某对前述钱款中的50万元承担连带清偿责任。

【裁判结果】

一审法院于2018年3月16日作出民事判决：唐某归还李某借款37万元、借款利息及罚息等462,657元，汪某、穆某对唐某的债务承担50万元的连带清偿责任。

宣判后，汪某、穆某提出上诉。上海市第一中级人民法院于2018年6月13日作出（2018）沪01民终5523号民事判决：一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初91883号民事判决第一、第二、第三项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初91883号民事判决第四项；三、驳回被上诉人李某的其余诉讼请求。

【裁判理由】

本案的争议焦点是：汪某、穆某应唐某要求将50万元房款支付至李某账户的行为，究竟是债的加入还是履行承担。关于连带清偿责任，李某主张汪某、穆某承担连带责任的请求权基础是债的加入，而汪某、穆某对此予以否认，认为其系代唐某履行，若其未履行，则根据借贷合同的相对性，违约责任仍旧应由唐某承担，其不应承担违约责任。李某与唐某签订有相应的借贷合同。汪某、穆某与唐某签订有房屋买卖合同，其中《补充协议一》约定条款的字面意思仅是汪某及穆某应唐某的要求将房款支付至李某的账户，是对买卖合同房款履行方式的约定，并无债务承担的意思表示。结合《补充协议二》的约定，汪某及穆某明确表示其不承担李某与唐某之间的债务。即使认定《补充协议一》及《补充协议二》对债务承担约定不明，则根据合同的相对性原理，仍应推定为履行承担，即当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。李某主张债的加入，作为负担行为，应有当事人明确的意思表示，但李某并无证据证明其主张的法律关系成立。就本案证据而言，汪某、穆某系代唐某将款项支付给李某，属于履行承担，该违约责任仍旧由债务人承担，故一审法院要求汪某、穆某承担连带清偿责任，于法有悖。二审法院遂依法改判。

【案例注解】

唐某与李某系借贷合同法律关系，此无争议。对于李某与汪某、穆某之间的法律关系，则应进一步探讨。李某与汪某、穆某之间并未签订书面合同，仅有唐某与汪某、穆某之间签订的房屋买卖合同，该合同中约定将部分房款由汪某、穆某支付至李某账户。在此，李某的请求权基础有两种可能性：一是基于合同法律关系要求汪某、穆某承担合同责任。二是基于侵权法律关系要求汪某、穆某承担侵权责任。就前者请求权基础的审查而言，在于李某与汪某、穆某没有书面约定，仅在房屋买卖合同中约定汪某、穆某房款支付方式的情况下，李某基于该约定是否享有直接的诉权。若承认李某享有直接诉权，则汪某、穆某承担的是否系连带责任。就后者请求权基础而言，在于汪某、穆某未经李某同意，与唐某达成房款支付方式变更协议并履行完毕的行为，是否侵害了李某的合法权益。若构成侵权，则承担的责任性质是否为连带责任。下文即围绕前述两个方面展开。

一、理论分析与现实思考：利他合同内涵的把握

本案至少存在以下几个合同关系：一是李某与唐某之间的借贷合同法律关系以及房屋抵押合同法律关系，二是唐某与汪某、穆某之间的房屋买卖合同法律关系。尽管汪某、穆某与唐某签订房屋买卖合同时，李某亦在场，但在案证据无法证明在李某与汪某、穆某之间达成了口头协议，故本案关键在于，李某并非是房屋买卖合同的当事人，但是房屋买卖合同当中约定将部分房款直接支付至李某账户，这种约定是否能够使李某获得直接的合同请求权。

（一）追根溯源：合同效力扩张与合同特殊履行的差异

罗马法规定了不得为他人缔约规则，[1]但在之后的理论发展中不断予以突破，即允许认可债权人与债务人之间就债务人向第三人进行履行的约定效力。德国民法在罗马法的基础上做了进一步的突破。德国民法典第329条规定：契约当事人之一方并非为债务承担，而仅负担对方对债权人应为清偿之义务时，如有疑义，推定债权人不得取得对此人直接请求清偿的权利。此种情况属于简单的向第三人履行（所谓的不真正利他合同）。大陆法系此后发展中，该利他合同理论成为通行的理论模式，但在立法技术上却没有什么追随者。随着现代契约法的发展，人们日益认识到利他合同与不真正利他合同完全是两个不同的制度，前者属于合同效力的扩张，在体系上应归属于合同效力制度，而后者属于合同的一种特殊履行方法，在体系上属于合同履行制度，应将二者在立法体系上区分开来。[2]

对于我国是否有利他合同的规定，主要集中于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第64条。从文义来看，第64条调整的是作为合同履行的一种特殊方式，即不真正利他合同。因此，从法条的文义理解出发，不能否认《合同法》在利他合同的问题上存在着事实上的缺漏。[3]鉴于前文所述，利他合同与不真正利他合同系不同的法律问题，前者为合同效力扩张，后者则为特殊的合同履行，因此该判断转换为债务承担与履行承担的区别问题，即本案中，李某主张汪某、穆某系债务加入，而汪某、穆某主张其仅是代为履行。

（二）债务承担与履行承担的辨析：对两者本质属性的理解

债务承担和履行承担有诸多相似之处，但二者的区别也是显而易见的，其核心是根据协议的内容确定当事人是否有明确承担债务的意思表示。

在债务承担合同中，当事人协议内容应有明确的第三人愿意承担债务的意思，若为免责的债务承担，则还需要有同意在第三人履行债务的范围内免除债务人责任的意思。而在履行承担合同中，第三人只需有代替债务人履行债务的意思即可。如果当事人之间的协议内容约定明确，如在协议中明确约定代为履行承担债务免责等词语时，依当事人的意思表示认定即可。但若协议内容约定不明确时，则法院应依据协议目的、协议内容、相关案情等探究协议中隐藏的真实意思表示，在仍不可确定的情况下应推定为履行承担。该依据在于债权人作为理性人，是经过慎重考虑才选择债务人作为其合同当事人，在发生争议时，即便承担人的履行能力更强，让第三人履行更有利于债权实现，仍应确定债务人为合同当事人，因为这种推定结果不会产生比债权人在与债务人订立合同时所能预见到的更大的风险。同时也符合合同相对性原则，保护了合同外第三人的利益。

就本案而言，《补充协议一》中并没有明确约定涉案债务由汪某及穆某承担，需要结合协议内容判定汪某及穆某是否有债务承担的意思表示。从本质分析《补充协议一》及《补充协议二》的约定应为履行承担，理由如下：一是从《补充协议一》的条款文字意思而言，汪某及穆某仅是应唐某的要求将房款支付至李某的账户，是对买卖合同房款履行方式的约定，并无债务承担的意思表示。二是结合《补充协议二》的约定，汪某及穆某明确表示其不承担李某与唐某之间的债务。三是即使认定《补充协议一》及《补充协议二》对债务承担约定不明，则如上文所述，应推定为履行承担。四是李某主张其撤销抵押权系因为第三人汪某及穆某同意将房款直接支付至其账户，但李某未与汪某、穆某达成相应协议，从现有证据而言，李某的该项主张无法予以证明。即便该主张成立，抵押法律关系发生于李某与唐某之间，李某系因唐某的允诺撤销相应抵押权，在汪某、穆某未明确表意承担系争债务的情形下，其只可向抵押合同法律关系的相对方唐某主张违约责任，以保持合同的相对性。故此，本案《补充协议一》及《补充协议二》的约定属于履行承担，第三人未履行合同义务所造成的后果应由债务人承担，汪某及穆某不应承担连带清偿责任。

二、延伸思考：基于侵权责任请求权的分析

（一）具体归类：纯粹经济损失的界定

根据《中华人民共和国侵权责任法》第2条的规定，本案李某的财产权益并不能归类于具体的权利类别，而更符合纯粹经济损失的概念，即因信赖债权将得到清偿而撤销其抵押权，但最终债权未获得清偿的经济损失，属于一种信赖利益的损失。[4]由于纯粹经济损失可能引发责任泛滥的水闸效应，为了在行为自由与权益保护之间寻求平衡点，德国仅在故意悖俗侵权情形或存在以保护纯粹经济利益为内容的法律时才对之加以保护，英美也主要保护故意造成的纯粹经济损失，并限缩对过失引起的纯粹经济损失的赔偿。[5]目前我国法律中，关于专家因过失进行虚假陈述导致第三人损失的责任规定多见于特别法中。纯粹经济损失的案例在司法实践中并不少见，但是裁判结果却各不相同。[6]

（二）期待可能性：解决责任不确定性的标准

纯粹经济损失之救济的困难之处在于即使其产生于法益受到侵害，赔偿与否也需要具体衡量与判断。困扰纯粹经济损失赔偿问题的根源在于责任的不确定导致了责任期待可能性的不具备。

对于过失所致的纯粹经济损失，根据当事人之间的关系可区分为两种情形：一是行为人与受害人之间的经济联系并不直接，这种经济关系的建立绝大多数情况下都不包含当事人意志的因素，之所以能够建立联系大多是由于事物间的广泛联系所致。在他们之间也许存在很多个中间人，使行为人无法准确获知受害人的经济期待的存在与否，当然也无从知晓这种期待利益的准确外形与边界。此时行为人行为时就可能根本无法顾及到受害人的期待利益，所以该种情况下的期待利益往往无法获得法律的保护。因为法律不可能要求行为人为自己的一切过失行为后果买单，正如蝴蝶效应一样，这样的损失是无限延伸的，行为人不可能对自己无法预见的后果负法律责任。

二是行为人与受害人在经济链上并没有第三人的区隔，彼此具有一定的直接性，但双方之间却没有建立起正式的合同关系。换言之，双方并没有通过明确的意思自治来形成清晰的法锁，因此关系也较为松散。行为人不一定了解对方期待利益的存在，没有通过意志安排将期待利益有形化、清晰化，亦没有就承担注意义务进行意思自治。尽管如此，但在此情况下，行为人了解对方期待利益的存在。因此问题转换为依照客观标准，行为人是否应当了解到对方的期待利益，并进而履行了相应的注意义务，从而以此来判断赔偿责任的承担。

在本案中，并无证据证明汪某及穆某就侵害李某的纯粹经济损失存在故意，需要在过失的前提下讨论责任的承担。由于李某与汪某及穆某之间的经济关系较为直接，故更符合前述第二种情形，则需要判断汪某及穆某是否在行为时了解李某的期待利益。签订房屋买卖合同时，李某在场，且从汪某及穆某与唐某签订的补充协议的内容来看，汪某及穆某知晓尾款支付至李某账户是为了清偿唐某所欠债务，故汪某及穆某在当时应该对李某的期待利益有所了解。在此前提下，则需要判断汪某及穆某是否尽到了注意义务。本案的特殊性在于，并非汪某及穆某擅自改变房款的支付方式，而是在唐某的要求下对原有合同条款进行了变更。若汪某及穆某拒绝唐某的要求，则其面临着交付大部分房款的情况下，无法取得房屋所有权的窘境。在案证据表明，汪某及穆某与李某并无直接的联系，在汪某及穆某无法与李某进行核实的情况下，其只能与唐某核实原因，并与唐某重新书面确认。故从前述情况判断，汪某及穆某已经尽到了相应的注意义务，故不宜认定汪某及穆某存在过失。

[1] 薛军：《利他合同的基本理论问题》，《法学研究》2006年第4期，第117页。

[2] 例如，我国台湾民法第269条仅处理第三人取得履行请求权的利他合同，至于第三人不取得履行请求权的情形，被认为属于向第三人履行（清偿）的问题，在第309、310条进行处理。无独有偶，1942年的意大利民法典也采取了几乎相同的立法模式。再之后的理论发展主要集中于确立判断第三人是否取得独立履行请求权的具体规则，如国际统一私法协会（UNIDROIT）主持编纂的《国际商事合同通则》第5.2.1条、兰道委员会编纂的《欧洲合同法原则》第6：110条第1款。参见国际统一私法协会主持编纂的《国际商事合同通则》，第5.2.1条。参见兰道委员会编撰的《欧洲合同法原则》，第6：110条第1款。前述外文资料参见D. F. Esborraz (a cura di), Principi del diritto in material di contractti, IV/2, Quaderni del Master in Sistema Giuridico Romanistico e Unificazione Diritto, Roma, 2005.

[3] 但为了应对实务操作中层出不穷的情况，学界对第64条予以了扩大解释，认为该条包含对利他合同的规定，以解决实务中亟待解决的问题。例如离婚协议中约定了对子女的财产给付，审判实践中认可子女基于该协议获得直接的诉权。这种扩大解释主要是考虑到离婚协议当事人及子女关系的特殊性，以及当事人在签订离婚协议时基本均有明确赋予子女相应权利的意思表示。

当然，在我国《<民法典合同编>（草案）》二次审议稿中，立法者在原《合同法》第64条的基础上，增设第二款明确了第三人享有的独立请求权。如草案得以通过，无疑将平息长久以来关于《合同法》第64条的争议。

[4] 1972年颁布的《瑞典赔偿法》是唯一对纯粹经济损失进行界定的法律，其中第2条规定：根据本法，纯粹金钱上损失是一种在任何方面都与对人身伤害或财产损害没有关联的经济损失。王泽鉴先生给纯粹经济损失的定义是受害人遭受的经济上的不利益或称财产上的损失，这样的损失并非由受害人的人身损害或有形财产损害所引起。王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）第七册》，中国政法大学出版社2005年版，第79页。在学者对纯粹经济损失进行类型化研究中，将其分为反射损失、转移损失、公共设施封闭以及专家责任。

[5] 李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第19-20页。

[6] 支持纯粹经济损害赔偿请求的案例，参见天津市塘沽区红星海上娱乐服务有限公司与天津市水利工程建设管理中心等海事侵权损害赔偿纠纷案，天津市高级人民法院（2012）津高民四终字第110号民事判决书；不予支持的案例，参见湖北荆波海龙玻璃制品有限公司与杨凡等机动车交通事故责任纠纷案，荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终219号民事判决书。